Diritto. Quando la fotografia è considerata arte?

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Diritto dell’arte e dei beni culturali

Oggi apre i battenti la MIA Photo Fair (Milano, 22-25 marzo), la fiera internazionale dedicata alla fotografia, o meglio, come si legge sul sito istituzionale www.miafair.it, “La fiera internazionale d’arte dedicata alla fotografia”.

Non abbiamo alcun dubbio: la fotografia è (o meglio può essere) arte. Non è certo il caso di ripercorrere tutta la storia della nascita e della sua evoluzione, e del suo stretto legame che ha sempre avuto con l’arte (tutti sanno che la prima mostra degli impressionisti del 1884 si svolse proprio nello studio di Nadar), e il dibattito che sin dalla sua nascita ha infervorito gli animi di fotografi, artisti, letterati e anche “uomini di legge”.

La fotografia non fu facilmente accolta nel campo delle arti. Anche questo è un dato di fatto su cui tanto è stato scritto e di cui tanto si è parlato. Nel 1859 Baudelaire affermò a esempio che “dal punto di vista artistico l’invenzione di Daguerre è priva di senso” e le prime sentenze (ovviamente francesi) in materia di fotografia erano del tutto contrarie a considerare una foto un’opera d’arte.

Ma molti intuirono che la fotografia poteva andare oltre al mero mezzo di riproduzione meccanica della realtà ed essere una vera e propria forma d’arte: Ernest Lacan, direttore della rivista fotografica La Lumière, fu uno dei primi (era l’inizio del 1853) a definire il fotografo come “artista”.

Il dibattito arrivò presto anche in Italia, intrecciandosi con il profilo della sua tutela giuridica. Nel 1885 il fotografo Carlo Brogi diede alle stampe il volume “In proposito della protezione legale sulle fotografie. Considerazioni” e pochi anni prima si era svolto a Venezia una causa intentata dal fotografo Carlo Naya, difeso dall’avvocato Leopoldo Bizio, “per contraffazione di fotografie”.

Ma se la questione della possibile ontologica “artisticità” della fotografia era aspramente discussa da pittori, poeti e intellettuali, che a fatica l’hanno fatta parte del mondo delle arti, figuriamoci il disorientamento del legislatore in merito alla sua proteggibilità o meno tramite diritto d’autore.

Il diritto infatti il più delle volte non fa che ratificare quello che si è già affermato sul piano socio-culturale: se questo non è chiaro e univoco, la macchina legislativa va in tilt.

Siccome abbiamo già detto che non è il caso di ripercorrere tutta la storia, arriviamo subito al dunque: dopo decennali vicende, la fotografia vede la sua tutela autorale piena in Italia solo alla fine degli anni settanta, con l’entrata in vigore del d.p.r. 8 gennaio 1979, n. 19 che modificò la Legge Autore del 1941.

Da quel momento in realtà la Legge Autore opera una distinzione tra la c.d. opera fotografica di carattere creativo (protetta ex art. 2) e la c.d. semplice fotografia, cioè quella priva del carattere creativo (protetta dagli artt. 87 e ss.). Mentre la prima è equiparata in tutto e per tutto alle altre opere dell’ingegno (il suo autore gode di tutti i diritti di cui agli artt. 12 e ss. Legge Autore, che durano per tutta la sua vita e fino a settanta anni dopo la sua morte), la seconda è tutelata tramite un diritto connesso della durata di venti anni.

Ma come si fa a stabilire quando una foto è creativa o meno?

Per rispondere, bisogna chiedersi quali siano in generale i requisiti di protezione del diritto d’autore.

L’art. 1 stabilisce che sono protette “le opere dell’ingegno di carattere creativo”.

Requisito necessario e imprescindibile è quindi quello della creatività. E qui arrivano i problemi, come sempre accade quando le definizioni giuridiche fanno riferimento a concetti metagiuridici.

Per sintetizzare al massimo, possiamo dire che esistono due orientamenti dottrinali/giurisprudenziali. Il primo richiede un livello di creatività c.d. “semplice”, o “basso”, presente in tutti i casi in cui l’autore abbia operato una scelta discrezionale all’interno di un numero sufficientemente ampio di varianti con cui esprimere un’idea. Il secondo richiede invece un livello di creatività “qualificata”, che si ha a esempio quando l’opera rifletta la personalità dell’autore.

La tendenza, anche alla luce delle pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, secondo cui sono opere dell’ingegno quelle dotate di un livello minimo di creatività, presente tutte le volte in cui “l’autore ha potuto esprimere le sue capacità creative nella realizzazione dell’opera effettuando scelte libere e creative” (definizione che peraltro suona un po’ tautologica); la tendenza, dicevamo, è quella di ritenere proteggibili le opere che presentano un livello di creatività “semplice” o “basso”.

Si discute (o meglio si è discusso) se per essere protetta un’opera debba possedere anche il requisito della c.d. “meritevolezza”, vale a dire se debba o meno avere un merito estetico. L’opinione oggi prevalente esclude che si possa esprimere un giudizio sulla meritevolezza estetica o di valore, anche per evitare discriminazioni tra le diverse opere dell’ingegno tutelabili.

Torniamo alle fotografie. Qui il discorso sulla creatività diventa più complicato perché (ed è il motivo per cui la fotografia ha faticato prima di essere ammessa alla tutela autorale) l’immagine fotografica è in primis il risultato di un processo meccanico.

Anche se “i fotografi soffrono tuttora la loro condizione sociologica e culturale di essere considerati semplici riproduttori, al massimo dei traduttori degli elementi concreti della realtà fisica” (così Niccolò Rositani e Italo Zannier, La fotografia, Skira, 2005), chi conosce anche solo davvero un poco la fotografia sa però che non è così. O meglio, non sempre è così.

Senza dover andare a scomodare i grandi nomi, anche nelle fotografie di autori “minori” un occhio con un minimo di allenamento si rende conto quando è di fronte a un lavoro che va oltre la mera riproduzione della realtà, ma la rielabora secondo la personale weltanschauung del suo autore. 

Ma come fa un malcapitato giudice a stabile quando si è di fronte a un’opera fotografica o quando a una semplice fotografia, cioè a una semplice riproduzione della realtà?

Il suo giudizio sulla creatività deve necessariamente ancorarsi a parametri che siano il più oggettivi possibile; ma è evidente che, trovandoci di fronte a un giudizio, la componente soggettiva è imprescindibile.

Le pronunce giurisprudenziali in materia di fotografia non sono molte in realtà e anche in questo ambito si discute sul livello di creatività richiesto per la protezione.

Analizzando le scarse pronunce a disposizione, mi pare di cogliere questo dato: ciò che sostanzialmente viene richiesto ai fini della protezione autorale è che dall’immagine traspaia la personalità dell’artista e il suo modo di vedere la realtà.

Così a esempio la giurisprudenza italiana ha affermato che “La creatività che contraddistingue l’opera fotografica e la differenzia dalle semplici fotografie non può prescindere da un’attività di interpretazione del dato oggettuale che muove dalla lettura di quel dato secondo la personalità dell’autore e si propone di isolare e trasmettere al fruitore dell’opera il nucleo comunicativo ed emotivo in essa racchiusa” (App. Milano, 20 settembre 2010); “È dotata di sufficiente creatività in cui l’impronta di personalità dell’autore traspare da più di un elemento, quali la scelta e la disposizione degli oggetti da riprodurre, il loro accostamento, la selezione delle luci e delle fonti di luce, il dosaggio dei toni chiari e nei toni scuri” (App. Milano, 5 novembre 1993); “Sono opere dell’ingegno le fotografie che siano frutto di una personale attività creativa del fotografo consistente nella originalità dell’inquadratura, della prospettiva, dell’impostazione dell’immagine e della capacità di evocare delle suggestioni” (Trib. Venezia, 17 giugno 2011); “Costituisce opera fotografica ex art. 2 l.a. una fotografia che rappresenti una realizzazione artistica, considerata l’originalità delle inquadrature, l’impostazione dell’immagine e la capacità della stessa di evocare suggestioni che trascendono il comune aspetto della realtà raffigurata” (Trib. Firenze, 16 febbraio 1994).

Anche la Corte di Giustizia ha affermato un principio analogo, stabilendo che sono opere fotografiche quelle “che rispecchiano la personalità dell’autore” cosa che “si verifica se l’autore ha potuto esprimere le sue capacità creative nella realizzazione dell’opera effettuando scelte libere e creative” (Corte Giust. UE, 1° gennaio 2011, causa C 145/10).

Il principio che emerge dalle decisioni è quindi chiarissimo: una foto è “opera” quando l’autore non si limita tramite lo strumento meccanico a riprodurre la realtà, ma riesce a carpire dal dato reale ciò che corrisponde al suo personale modo di vederlo, sentirlo e interpretarlo.

Se il principio è chiaro, la sua concreta applicazione potrebbe creare non pochi imbarazzi.

Esempio: pensiamo alla serie Portraits di Thomas Ruff, considerato uno dei maestri della fotografia contemporanea. Si tratta appunto di ritratti a mezzo busto che imitano il formato della fototessera, con uno sfondo bianco e uniforme, i volti appiattiti da una luce che cancella ogni ombra che possa suggerire le caratteristiche psicologiche della persona ritratta.

È lo stesso Ruff ad affermare che i suoi ritratti sono la negazione di qualsiasi concezione psicologizzante dell’immagine: non vogliono far trapelare nulla delle persone rappresentate, ma mostrare unicamente come funziona il ritratto dal punto di vista fotografico.

Possiamo ben dire che in un caso del genere è davvero difficile per un giudice riuscire a cogliere la “soggettività” del fotografo; e d’altronde Ruff è uno dei maggiori rappresentanti dello stile fotografico dell’oggettività e dell’impassibilità, conosciuto come “scuola di Düsseldorf”, secondo cui la fotografia è solo “rappresentazione”.

Ed è proprio attraverso questo stile “oggettivo” che Ruff esprime la sua cifra “soggettiva”.

Io sono quasi certa però che se un giudice, a meno che non sia un appassionato di fotografia e di storia della fotografia, si trovasse di fronte a un ritratto dell’artista tedesco, prodotto in atti in una causa di plagio, escluderebbe qualsiasi tutela autorale.

Ma se a quel giudice venisse spiegato che si tratta di uno scatto di uno dei fotografi contemporanei più famosi, che si inserisce in una “scuola” e che i suoi lavori sono esposti anche al MAXXI di Roma, le cose cambierebbero.

Qualche rara pronuncia, per affermare la tutela autorale di un’opera fotografica, fa riferimento alla “rilevante fama” del fotografo e al fatto che la foto sia dotata di “pregio artistico” (Trib. Roma, 20 dicembre 2006) o al fatto che le sue opere siano comparse in “pubblicazioni di pregio artistico” (Pret. Torino, 27 maggio 1996).

Abbiamo però detto all’inizio che non è corretto utilizzare il criterio della meritevolezza, dell’artisticità per valutare se un’opera sia o meno proteggibile tramite diritto d’autore. Sicché, in punto di diritto, queste pronunce non dovrebbero considerarsi corrette, se non altro nella parte in cui parlano di “pregio artistico”.

C’è un dato però molto importante dal quale non credo si possa prescindere: è infatti lo stesso “mondo dell’arte” a utilizzare criteri simili. La teoria istituzionale dell’arte di George Dickie afferma infatti che un oggetto è arte solo se un certo mondo dell’arte lo definisce tale, indipendentemente da giudizi estetici e storici.

Con specifico riferimento all’oggetto di cui ci stiamo occupando, il principio è stato affermato da Denis Curti nel suo libro “Collezionare fotografia in Italia” dove si legge che “la galleria si costituisce come uno spazio per l’affermazione della sua [del fotografo: n.d.r.] autoralità e della qualità della sua produzione rispetto a quella massa di utenti e amatori conquistati dalla semplicità dello strumento fotografico, ma privi di qualsiasi interesse nei confronti della ricerca e della riflessione sul linguaggio”.

Delle pronunce citate credo allora possiamo tenere buoni degli aspetti: anche dal punto di vista giuridico una fotografia, per quanto magari esteticamente non bella e dalla quale non trapela (volutamente), almeno da parte di uno sguardo non allenato, la “soggettività” del fotografo (criterio principale come abbiamo visto utilizzato dalla giurisprudenza per riconoscere la tutela autorale), può a buon diritto essere considerata opera quando il mondo dell’arte l’ha definita tale: se la produzione del suo autore è apparsa quindi in musei, mostre, gallerie, cataloghi, aste, fiere, magari proprio al MIA.

L'esttratto dell'articolo è disponibile su Artribune e sulla rivista Sprint.