Livello di tassazione delle società estere, ai fini della disciplina CFC – Agenzia delle Entrate, Principi di diritto 6 aprile 2021, nn. 5, 8 e 9

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Fiscalità internazionale

I Principi di diritto Agenzia delle Entrate 6 aprile 2021, nn. 5, 8 e 9 esaminano alcune tematiche applicative relative al regime CFC ex art. 167 del testo unico delle imposte sui redditi di cui al d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (“TUIR”) vigente prima dell'intervento del d.lgs. 29 novembre 2018, n. 142 (c.d. “Decreto ATAD”). In particolare, le risposte 5 e 8 concernono il confronto tra il livello di tassazione effettivo estero e quello virtuale italiano ai fini della c.d. “CFC Whiteex art. 167, comma 8-bis, del TUIR. La risposta n. 9 concerne invece il confronto tra aliquota nominale italiana ed aliquota estera ai fini dell’applicazione della c.d. “CFC Blackex art. 167 del TUIR.

Nonostante le risposte in esame si riferiscano ad una disciplina non più in vigore, i chiarimenti possono assumere rilievo anche nell’attuale contesto normativo.

In particolare, il confronto tra il livello di tassazione effettivo estero e livello di tassazione italiano viene ancora effettuato ai fini di valutare l’applicabilità dell’attuale disciplina CFC in vigore dal 2019. Come noto, tale disciplina viene applicata con riferimento a tutti gli Stati aventi un livello di tassazione effettivo inferiore al 50% di quello italiano (ciò a prescindere da qualsiasi distinzione tra Stati white list e black list).

Il confronto tra aliquota nominale estera ed italiana assume ancora rilievo ai fini della determinazione della disciplina applicabile ai dividendi distribuiti da società estere. Infatti, in caso di partecipazioni non di controllo, sono soggette a tassazione integrale (anziché escluse da imposizione per il 95%) i dividendi distribuiti da società residenti in Stati in cui l’aliquota nominale è inferiore al 50% rispetto a quella italiana.


Principio di diritto 6 aprile 2021, n. 5

L’Agenzia delle Entrate, nel Principio di diritto 6 aprile 2021, n. 5, ha fornito alcuni chiarimenti in merito ai presupposti applicativi della disciplina CFC. In particolare, la risposta riguarda le modalità di determinazione del livello di tassazione effettivo al quale è soggetta la controllata estera (al fine del confronto con il livello di tassazione italiano). Ciò con riferimento alla c.d. “CFC White” di cui all’art. 167, comma 8-bis, del TUIR, vigente sino al 31 dicembre 2018.

Come noto, le modalità di effettuazione del confronto tra i suddetti livelli di tassazione sono indicate dal provvedimento 16 settembre 2016, prot. 143239 ("Provvedimento"). Il paragrafo 5.1, lettera g) del Provvedimento prevede che "l'imposizione italiana nei limiti del 5 per cento del dividendo o della plusvalenza, previsto negli articoli 87, comma 1, lettera c) e 89, comma 3, del TUIR, si considera equivalente a un regime di esenzione totale che preveda, nello Stato di localizzazione della controllata, l'integrale indeducibilità dei costi connessi alla partecipazione". In altre parole, il Provvedimento chiariva che la tassazione dell’1,2% di fatto applicabile alle holding italiane all’eventuale tassazione pari a zero (con indeducibilità dei costi) applicata ad una holding estera. Di conseguenza, in tale ipotesi, non si rendeva applicabile la disciplina CFC White. Ciò nonostante, sotto il profilo strettamente numerico, una tassazione pari a zero sia inferiore al 50% della tassazione applicata in Italia.

Nella risposta in commento, l’Istante chiedeva se il principio contenuto nel par. 5.1 citato trovasse applicazione anche con riferimento alle società holding lussemburghesi. In relazione a talli strutture societarie, la disciplina fiscale lussemburghese prevede l'esenzione totale delle plusvalenze e dei dividendi, con indeducibilità dei relativi costi. Tuttavia, l'indeducibilità dei costi e delle svalutazioni delle partecipazioni trova applicazione nei soli limiti del reddito esente. In ogni caso, al momento della cessione della partecipazione, l'eventuale plusvalenza realizzata viene assoggettata a tassazione fino a concorrenza delle eccedenze dedotte. Tale meccanismo (c.d. recapture), quindi, opera quindi solo nel caso in cui Alfa ceda la partecipazione e a condizione che, da tale cessione, essa realizzi una plusvalenza di ammontare almeno pari a quanto dedotto. In altre parole, a determinate condizioni la legislazione lussemburghese consente la deducibilità dei costi (con riferimento alla gestione non esente). L’effetto di tali deduzioni viene “sterilizzato” solo in caso di realizzo di plusvalenze in sede di cessione (mercè la tassazione della plusvalenza, nei limiti di quanto precedentemente dedotto).

In relazione alla fattispecie prospettata l’Agenzia delle Entrate conclude in merito alla non equivalenza del regime lussemburghese al regime applicabile ad una holding italiana.

La soluzione adottata dall’Agenzia delle Entrate è forse caratterizzata da un rigore eccessivo. In primo luogo, le holding italiane possono dedurre, oltreché i costi relativi ai dividendi esclusi da imposizione per il 95%, anche ogni altro costo relativo alle altre attività eventualmente svolte. In secondo luogo, non può sottacersi come la finalità del par. 5.1 in questione era probabilmente quella di evitare l’applicazione indiscriminata della disciplina CFC White a tutte le holding europee, molte delle quali collocate in Lussemburgo. Sotto tale profilo, la risposta dell’Agenzia delle Entrate fa venire in parte meno l’utilità del citato par. 5.1.

Nonostante la risposta in esame si riferisca ad una disciplina non più in vigore, i chiarimenti possono assumere rilievo anche nell’attuale contesto normativo. Anche in base all’attuale assetto normativo, infatti, occorre effettuare un confronto tra livello di tassazione effettivo estero e livello di tassazione virtuale italiano. Peraltro, le modalità aggiornate di effettuazione del suddetto confronto saranno indicate in un provvedimento di successiva emanazione. Laddove l’Agenzia delle Entrate riproponga il contenuto del par. 5.1, troveranno necessariamente applicazione anche i principi contenuti nella risposta n. 5 oggetto di esame. Tale nuovo provvedimento potrebbe peraltro rappresentare l’occasione per l’Agenzia delle Entrate per attenuare la rigidità della propria posizione.

Infine, si evidenzia come la conclusione dell’Agenzia delle Entrate non pregiudica necessariamente la possibilità di disapplicare in assoluto la disciplina CFC.

La disciplina CFC White oggetto della risposta in commento poteva infatti essere disapplicata dimostrando la non artificiosità della struttura estera. L’attuale disciplina CFC può essere disapplicata in presenza di un’attività economica effettiva. La dottrina dominante ritiene ad ogni modo che le due cause di disapplicazione siano di fatto identiche.

Ciò posto, nella circolare 26 maggio 2011, n. 23/E, par. 7.6, l’Agenzia delle Entrate precisava che ai fini della dimostrazione della non artificiosità della struttura estera occorreva valutare anche il carico complessivo del gruppo nel suo complesso. Di conseguenza, la disciplina CFC White list non dovrebbe trovare applicazione laddove i redditi prodotti dal gruppo (tenendo conto sia della tassazione in capo alla holding che in capo alle società operative) fossero assoggettati ad una tassazione congrua. Tale precisazione dovrebbe valere, salvo diversa indicazione, anche con riferimento all’attuale disciplina CFC.

Dunque, nonostante il principio formulato nella risposta n. 5 in commento, la disciplina CFC poteva e potrà in ogni caso essere disapplicata dimostrando la congruità del carico fiscale applicato alle società estere nel loro complesso.


Principio di diritto 6 aprile 2021, n. 8

Il Principio di diritto 6 aprile 2021, n. 8, concerne la lett. d) del par. 5.1, del Provvedimento. In base a tale disposizione “sono irrilevanti le variazioni non permanenti della base imponibile, con riversamento certo e predeterminato in base alle legge o per piani di rientro (ad esempio, gli ammortamenti)”.

Si pone il problema di stabilire se possa essere ricondotti a tale fattispecie gli interessi passivi indeducibili oggetto di riporto in avanti ex art. 96 del TUIR. In base a tale norma, gli interessi indeducibili possono essere riportati in avanti ed eventualmente dedotti negli esercizi successivi se si possiedono interessi attivi e/o ROL sufficienti.


Sul punto, l'Agenzia delle Entrate afferma che tale riversamento non può considerarsi "certo e predeterminato". Ciò non solo per quanto concerne l'esercizio di riferimento ma anche perché in assenza di interessi attivi o di ROL capienti tale eventualità potrebbe non verificarsi mai.

Alla luce di quanto sopra, le variazioni in aumento corrispondente agli interessi passivi in questione deve essere considerata rilevante ai fini della verifica del tax rate virtuale domestico.


Principio di diritto 6 aprile 2021, n. 9

Ai sensi dell'art. 167, comma 4, del TUIR in vigore fino all'esercizio in corso al 31 dicembre 2018, ai fini dell'applicazione della disciplina CFC Black list, assumono rilievo "i regimi fiscali, anche speciali, di Stati o territori si considerano privilegiati laddove il livello nominale di tassazione risulti inferiore al 50 per cento di quello applicabile in Italia".


In base al Principio di diritto 6 aprile 2021, n. 9, il livello nominale di tassazione deve essere calcolato conteggiando, dal lato estero, le imposte sul reddito delle società, ponendo riferimento. Eventualmente, qualora esistente, assume rilievo la tassazione risultante a seguito dell’applicazione della Convenzione per evitare le doppie imposizioni vigente con lo Stato di volta in volta interessato. Non rileva la tassazione subita dai soci al momento della distribuzione dei dividendi.

Dal lato italiano, occorre invece conteggiare IRES e IRAP (ciò conformemente alle indicazioni fornite dalla circolare 4 agosto 2016, n. 35/E).

Per individuare in maniera agevole i regimi fiscali privilegiati, è possibile consultare le aliquote nominali vigenti sui siti internet istituzionali dei vari ordinamenti esteri oppure nella banca dati dell'OCSE, sul sito internet della Banca Mondiale o di altri istituti o centri di studio e ricerca internazionali.

In linea di principio, il chiarimento contenuto nel Principio di diritto n. 9/2021, potrebbe assumere rilievo in base all’attuale disciplina in materia di dividendi black list, ex art. 89 del TUIR, con riferimento alle partecipazioni non di controllo. Come detto, ai fini di tale disciplina, assume rilievo il livello di tassazione nominale estero.

Tuttavia, con specifico riferimento al conteggio di IRES e IRAP, vi sono alcuni ostacoli all’applicazione, sic et sempliciter, dei criteri dettati per la disciplina CFC Black list al tempo vigente all’attuale disciplina in tema di dividendi.

L’attuale disciplina in tema di dividendi è stata infatti modellata sulla base dell’attuale disciplina CFC, la quale fa riferimento al livello di tassazione effettivo. Infatti, la disciplina dei dividendi relativi a partecipazioni di controllo fa riferimento, analogamente alla disciplina CFC, fa riferimento al livello di tassazione effettivo. Ciò posto, con riferimento al calcolo del livello di tassazione effettivo, la circolare 35/E del 2016 prevede che si debba conteggiare, dal lato italiano solo l’IRES (con esclusione dell’IRAP).

Il riferimento al livello di tassazione nominale, con riferimento ai dividendi relativi a partecipazioni non di controllo, è ispirato esclusivamente a esigenze di semplificazione. In ogni caso, la disciplina che funge da guida dovrebbe rimanere il livello di tassazione effettivo (proprio della disciplina CFC e dei dividendi relativi alle partecipazioni di controllo). Ciò posto, come evidenziato anche in dottrina, non si può escludere che, ai fini dei dividendi, il livello di tassazione nominale debba essere determinato conteggiando solo l’IRES e non l’IRAP.