Società di comodo e libertà di stabilimento: parola alla Corte di Giustizia UE

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Contenzioso tributario

Con l'ordinanza interlocutoria in commento, la Cassazione ha rimesso alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale relativa al carattere ostativo o meno degli artt. 18 (divieto di discriminazione in base alla nazionalità) e 49 (divieto di restrizioni alla libertà di stabilimento) del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE) rispetto all'art. 30 c. 1 n. 5 L. 724/94 (nella formulazione previgente rispetto alle modifiche apportate dalla L. 296/2006), nella parte in cui esclude “dal regime fiscale antielusivo delle società non operative […] le sole società ed enti i cui titoli siano negoziati in mercati regolamentati italiani e non anche le società ed enti i cui titoli siano negoziati in mercati regolamentati esteri, nonché le società che controllano o sono controllate, anche indirettamente, dalle stesse società ed enti quotati".

In base all'art. 30 L. 724/94 recante la disciplina antielusiva delle società non operative (c.d. società di comodo), si prevede al c. 1 una presunzione legale relativa nella parte in cui stabilisce che si considerano società non operative (c.d. società di comodo) quelle in perdita sistematica o che non superano il c.d. test di operatività. Tale test consiste in un raffronto tra la media dei ricavi, degli incrementi delle rimanenze e dei proventi (tranne quelli straordinari) realizzati nell'esercizio di effettuazione del test e nei due precedenti, come desumibili dal conto economico, e il valore che si ottiene applicando ai beni della società determinate percentuali normativamente previste.

La disposizione contempla una causa di esclusione dal regime delle società di comodo, il cui ambito applicativo è stato ampliato dalla L. 296/2006, che ne ha previsto l'operatività anche nei riguardi di società ed enti controllati da soggetti quotati nei mercati regolamentati non solo italiani (come nella previgente formulazione), ma anche esteri, nonché alle stesse società ed enti quotati e ai soggetti dagli stessi controllati, anche indirettamente.

Ciò premesso, occorre contestualizzare i fatti di causa. Stante il mancato superamento del test di operatività previsto dal citato art. 30 L. 724/94, l'AE ha ricostruito induttivamente il reddito imponibile di una società, emettendo un avviso di accertamento ai fini IRES per il periodo d'imposta 2005.

La contribuente ha dunque impugnato l'avviso, opponendo la non applicabilità nei suoi confronti del regime delle società non operative, attesa la propria natura di holding pura interamente controllata da altra società quotata nella borsa tedesca.

Respinto il ricorso in primo grado, i giudici di appello hanno riformato solo in parte la sentenza di prime cure, riducendo il reddito minimo imponibile e (per quanto qui di interesse) ritenendo che la partecipazione da parte di una società quotata sia ostativa all'operatività del regime in oggetto. L'Amministrazione, pertanto, ha proposto ricorso per cassazione deducendo ai sensi dell'art. 360 c.p.c. c. 1 n. 3 la violazione e falsa applicazione dell'art. 30 L. 724/94, nonché dell'art. 89 TUIR, dell'art. 39 DPR 600/73 e degli artt. 2727-2729 c.c.

A sua volta, con ricorso incidentale la società ha eccepito, tra gli altri aspetti , l'inapplicabilità dell'art. 30 L. 724/94 nei riguardi delle società quotate tanto nei mercati regolamentati italiani quanto in quelli dell'Unione, “a prescindere dal fatto che lo stesso principio avesse ottenuto una conferma positiva solo con la L. 296/2006, temporalmente inapplicabile nel caso di specie, giacché un'interpretazione diversa avrebbe comportato una discriminazione della libertà di stabilimento, economica e imprenditoriale nell'ambito dell'Unione Europea”.

Già anteriormente alle modifiche introdotte alla norma, il legislatore aveva inteso contemplare una causa di esclusione dal regime delle società di comodo, esonerando dal test di operatività le società quotate sul (solo) mercato regolamentato italiano. Secondo la ricorrente, la L. 296/2006, recante modifiche all'art. 30, non avrebbe fatto altro che recepire un principio immanente nel sistema giuridico europeo, con la conseguenza che la causa di esclusione per le controllate di società quotate sui mercati regolamentati esteri non può che valere anche per il passato, stante la necessaria equiparazione, “in forza di "un'interpretazione coerente del complesso normativo"”, tra soggetti quotati nei mercati interni e nei mercati europei (come nel caso di specie, in cui la controllante era una società quotata nella borsa tedesca). In caso contrario, il testo della norma vigente ante-2006 si porrebbe in netto contrasto con i principi unionali, comportando una secca discriminazione sulla base della nazionalità della controllante e l'inosservanza dei principi in materia di libertà di stabilimento e di iniziativa economica e imprenditoriale.

La Suprema Corte evidenzia che l'interpretazione adeguatrice offerta dalla contribuente, orientata a una lettura sistematica dei principi europei, si scontra tuttavia con la chiara enunciazione contenuta nel testo normativo vigente anteriormente al 2006 (la Corte parla espressamente di formulazione rigida), che circoscriveva l'operatività della causa di esclusione alle sole società i cui titoli fossero negoziati nei mercati nazionali.

Pertanto la Corte non può non rilevare come la precedente formulazione del citato art. 30, vigente al tempo dei fatti di causa, fosse idonea a sollevare potenziali conflitti con la libertà di stabilimento per due ordini di motivi:

(i) la mancata inclusione, tra i soggetti che possono avvantaggiarsi della causa di esonero dal regime penalizzante, delle società controllanti o controllate da società quotate;

(ii) la limitazione di simile beneficio alle sole società i cui titoli siano negoziati nei mercati regolamentati italiani e non anche a quelle quotate nei mercati esteri.

Simili limitazioni potrebbero produrre un effetto dissuasivo nei confronti di società non residenti o prive di stabili organizzazioni che aspirino al controllo di società residenti in Italia: ragion per cui il potenziale vulnus alla libertà di stabilimento, oltreché al divieto di discriminazione in base alla nazionalità, giustifica, nell'ottica dei giudici di legittimità, la proposizione di una questione pregiudiziale interpretativa alla Corte di Giustizia ex art. 267 TFUE nei termini sopra esposti.



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