Equo compenso

Il nuovo Codice ha introdotto nel sistema dei contratti pubblici il principio dell’autonomia contrattuale, sulla scia di un costante orientamento giurisprudenziale che ha riconosciuto alla pubblica amministrazione una generale capacità negoziale. 

Già la legge sul procedimento amministrativo, del resto, consente alla pubblica amministrazione di utilizzare strumenti privatistici nell’adozione di atti di natura non autoritativa, fermo restando i limiti imposti dalla legge (art. 1-bis, l. n. 241/1990). Questi limiti discendono, naturalmente, dalla natura funzionalizzata dell’attività amministrativa, che ha quale obiettivo il perseguimento e la cura dell’interesse generale. 

Pertanto, la definizione dell’autonomia contrattuale contenuta nell’art. 1322 c.c. – per cui “le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge” e “possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico” – va declinata in maniera differente nel caso in cui uno dei contraenti sia un soggetto pubblico, al quale la legge ha attribuito il potere di agire per soddisfare uno specifico interesse della collettività. 

L’art. 8, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che “nel perseguire le proprie finalità istituzionali le pubbliche amministrazioni sono dotate di autonomia contrattuale e possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvi i divieti espressamente previsti dal codice e da altre disposizioni di legge”. Quindi, la disposizione consente alle amministrazioni di sottoscrivere qualsiasi tipologia di contratto ricorrendo a forme atipiche (così come accade per i soggetti privati), con l’effetto che il principio di tipicità è da intendersi circoscritto all’attività di carattere autoritativo, e dunque all’adozione di provvedimenti. Al contempo, però, viene ribadito il concetto per cui l’autonomia contrattuale delle pubbliche amministrazioni incontra il limite del perseguimento dell’interesse generale. 
 

* * *

Leggi l'articolo integrale sulla nuova rubrica settimanale LA PAROLA CHIAVE, pubblicata su Smart24 Tecnici de IlSole24Ore.